Una de les qüestiones que suscita l'aproximació als diferents supòsits de responsabilitat tributària que recullen els articles 42 i 43 de la Llei general tributària és el de la seua naturalesa i, concretament, si han de qualificar-se com sanciones i, en conseqüència, aplicar-se'ls les normes pròpies del règim sancionador i les seues garanties.

El paràmetre generalment acceptat – en l'àmbit del Conveni Europeu de Drets Humans - per a determinar la naturalesa penal o sancionadora d'una conseqüència jurídica exigida pels poders públics davant la concurrència, com pressuposat de fet, d'una determinada conducta o acte jurídic, ve determinat pels criteris de l'adoctrina del Tribunal Europeu de Drets Humans en seu Sentencia 5100/71 CAS ENGEL Y OTROS (TEDH-16), dictada el 8 de juny de 1976, sobre aplicació de les garanties del Conveni Europeu (articles 5, 6, 10 i 14) al règim disciplinari militar.

En este paradigmàtic assumpte, els elements que analitza el Tribunal i que poden servir per a determinar aquella naturalesa són; la pròpia qualificació que faça el legislador nacional, el que si bé no és determinant si és un indicie potent de la seua naturalesa; el bé jurídic protegit, de manera que la protecció d'interessos generals està lligada en major mesura a la naturalesa sancionadora d'una determinada responsabilitat, i, finalment, la gravetat de la sanció, particularment si és privativa de llibertat o consistix en multes significatives o altres conseqüències greus, determinarien la seua naturalesa penal.

Esta qüestió, a la llum dels criteris Engel, va anar tractada sobre la base de l'article 50 de la Carta de Drets Fonamentals de la UE, per la gran Sala del TJUE en l'assumpte C‑524/15 (assumpte MENCI), en seu sentencia dictada el 20 de març de 2018, examinant una qüestió prejudicial en matèria de sanciones d'infraccions tributàries en matèria d'IVA, la seua possible naturalesa penal i la seua compatibilitat des del punt de vista dels límits del principi de ne bis in ídem.

En l'assumpte Menci, concretament a l'abordar l'institut del ne bis in ídem en el context de les infraccions tributàries, òbviament respectant els criteris del TEDH establits en l'assumpte Engel i a la llum d'estos, considera que les infraccions dites pel legislador “administratius” podran tindre entitat penal si són suficientment greus en termes de severitat i finalitat dissuasòria o repressiva.

En l'apartat 31 de la sentencia del cas MENCI, el TJUE aborda el segon dels criteris Engel i assenyala que per a determinar si una sanció té caràcter penal, és necessari analitzar si el seu objectiu principal és castigar una conducta il·lícita i previndre futures infraccions. I conclou l'est apartat 31 amb una afirmació que volem destacar, qual és que si la mesura es limita a reparar el perjuí causat per la conducta, no es considera de naturalesa penal.

Doncs bé, la figura de l'article 42.2 a) LGT es limita a reparar el dany causat, doncs el seu abast se cenyix al perjuí irrogat al creditor. És esta nota, definitòria, la que ens dóna la seua naturalesa jurídica, com remeie indemnitzatori enfront del frau de creditors, similar al que seria una acció pauliana o una acció de nul·litat per simulació, totes elles també a disposició del creditor públic.

És per això que la jurisprudència, ja contenciosa, ens té este que la facultat continguda en l'article 42.2 a) LGT permet la protecció del crèdit públic sense necessitat d'acudir a accions de nul·litat o rescissió, STS de 20 de juny de 2014, Contenciós, casació 2866/2012, o la STS de 14 de desembre de 2017, Contenciós, casació 1847/2016.

I és per això que la jurisprudència civil ens té este, que les responsabilitats per ocultació, pròpies de les autotuteles, i la nul·litat per simulació per causa il·lícita, responen a un substrat comú, el frau de creditors, STS de 24 d'abril de 2013, Civil secció 1a, casació 2108/2010, FJ 8é.

És així com hem d'entendre l'adoctrina de l'assumpte Menci, el TJUE va considerar que la naturalesa repressiva o dissuasòria és determinant per a qualificar una mesura com sanció penal. En el supòsit de responsabilitat de l'article 42.2.a) LGT, encara que la responsabilitat té un efecte dissuasori, la seua finalitat és garantir l'efectivitat de l'acció administrativa de cobrament a través de la garantia d'integritat del patrimoni del deutor, i sent de caràcter reparador, aplicant l'adoctrina expressada en l'esmentat apartat 31 d'esta sentencia, s'exclouria la naturalesa sancionadora.

Un eloqüent exemple el trobem en la STJUE de 13 d'octubre de 2022, Assumpte C-1/21. S'analitzava una resposta búlgara enfront del buidatge patrimonial de les societats, ordit amb deslleialtat pel seu administrador, en el seu profit i en el del seu grup de confiança, que al cap i a la fi va ocasionar insolvència i impagament tributari.

La norma búlgara determinava la responsabilitat de l'administrador, però limitada a l'import de la reducció del patrimoni social, i és per això que la STJUE, en seu apartat 44 afirma l'absència de caràcter penal de la mesura, subratllant en seu apartat 53 com l'abast del mecanisme ha sabut limitar-se a l'import de la disminució patrimonial, i afirmant seu apartat 82 com açò apuntala la seua proporcionalitat.

La Sala del Contenciós del Suprem mai ha dubtat en negar tot entreveig de naturalesa sancionadora en la figura que ara ens ocupa. Així, la STS de 27 de juny de 2017, casació 433/2016, va arribar a afirmar en seu FJ 9é que «no estem davant una sanció, per molt que la derivació de responsabilitat li parega així al recurrent »; i per part seua la STS de 3 de juny de 2019, casació 84/2018, també per a esta figura, és contundent en seu FJ 2n punt 2n assenyalant l'oportunitat d'eixir al pas de la pretensió de tindre esta responsabilitat per sancionadora.

I ha sigut la STS de 28 d'abril de 2023, casació 546/2021, la que ja s'ha empleat a fons a tancar estos debats, fixant com adoctrina jurisprudencial que esta responsabilitat no té naturalesa sancionadora, però no sense afirmar abans en seu FJ 6é com ni l'element intencional inherent a la responsabilitat de l'article 42.2 a) LGT, ni la possibilitat de la inclusió de sanciones en l'abast, de cap manera transmetran a esta responsabilitat naturalesa sancionadora de cap classe.

I és que, el que passa, és que esta responsabilitat té una «peculiar naturalesa», doncs el referent d'estos responsables no són els deutors principals, sinó els béns sostrets a la garantia patrimonial que es podria haver fet efectiva mitjançant l'acció d'embargament o alienació per la Hisenda pública que descriu l'article 42.2 a) LGT.

I esta patrimonialidad de l'article 42.2 a) LGT, la podíem anar trobant en pronunciaments tals, tots de la secció 2a del contenciós, com les STS de 27 de setembre de 2012, casació 3103/2009, FJ 7é; STS de 3 de juny de 2019, casació 84/2018, FJ 2n, punt 1r; STS de 10 de juliol de 2019, casació 4540/2017; STS de 27 de gener de 2020 casació 172/2017; STS de 12 de maig de 2021, casació 62/2020; STS de 25 de gener de 2022, casació 2297/2018; STS de 25 de gener de 2022, casació 8315/2019; STS de 17 de febrer de 2022, casació 6944/2019; STS de 15 de febrer de 2023, casació 4596/2021; STS de 21 d'abril de 2023, casació 4843/2021.

I és esta patrimonialidad del remei ubicat en l'article 42.2 a) LGT la que permet entendre la seua naturalesa de resposta indemnitzatòria enfront del frau de creditors, i fet que permet afirmar, al cap i a la fi, que en la mateixa, ni entreveig hi ha de naturalesa sancionadora, com no la hi ha, ni la pot haver-hi, en l'acció pauliana o en la de nul·litat per simulació, per molt que alguns s'entesten en el contrari.